远方

总之，无漏洞救济的行政诉讼受案范围，既是对有权利必有救济、无救济即无权利理念的回应，也是行政诉讼立法反映宪法化发展趋势[18]以保障诉权等基本权利的回应，《行政诉讼法》的修改应当构建完整的以诉讼类型为依托的、实质化解行政及相关争议的无漏洞权利救济体系。

虽然已有个别学者意识到原则解释法这一问题，但他们缺乏对这种解释方法的深入探讨。它涉及到原则理论的一些重要问题，如宪法原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。

作为联邦的州成员，巴登州并不自主或独立，而是联邦的一部分，其主权在各个不同方面受到联邦秩序的限制。只有两者同时承受某些限制，它们才能达成调和。[15]参见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法律概念》，《辅仁法学》第24期，第18-20页。见戚渊、郑永流、舒国滢、朱庆育：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005年版，第195页。[28]也就是说，原则P1要优先于原则P2，它不仅在内容上要强过原则P2，而且其强到必须强到足以排除支持原则P2的形式原则。

其专门针对衡量的独特论证是：对于联邦领土的重组案件，问题的形式决定：为了一项更为广泛的整体利益，一州人民的自决权应受到限制，这就是说，联邦全体人民的整体利益的重要性大于巴登州一州人民的自决权利益，因此巴登州一州的民主权利须让位于作为一个整体的联邦的利益。[17]参见凯斯?R?孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第226-227页。行政合同争议之诉是综合性的诉讼，可能同时涉及几类诉讼类型，立法时可在条款中明确指引提起哪些诉讼，如可请求履行行政合同义务、请求确认合同无效，或请求撤销行政机关单方作出的合同行为。

依此逻辑，行政规定只能接受附带审查，但仍然不可诉，不应当从受案范围中排除。因为若认为附带审查不是诉讼，等于所有抽象行政行为均不可诉，这不符合当前诉讼制度的发展趋势。至于此处的等，是重大影响，还是与开除辞退类似的行为，留待将来明确。再如，这次修法有必要认可综合性诉讼类型，即行政合同争议之诉。

我国司法审查的视野中，权利和救济是可以分开的，有些权利能够获得司法救济，有些则不能，摒弃权利与救济相分离的思路，为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系，是我们努力的目标，也是大势所趋。修法后，在假定可审查模式下，是否还有必要规定可诉情形的兜底？既然所有行使职权的行为都假定可审查了，逻辑上应当没有必要再规定哪些行为可诉。

[2]Thomas Wurtenberger:德国行政诉讼法之新发展，刘建宏译，载《国立中正大学法学集刊》2009年第5期。行政诉讼法此次修改时，应当概括地规定所有行政争议均可诉，同时对排除的情形予以明确规定。鉴于目前的审判环境与司法能力，受案范围的开口不宜过宽，但应当为将来留有空间，但书内容可以这样考虑：不予录用或开除辞退等情形的除外。现行行政诉讼法的受案范围规定模式，是具体的肯定性条款加上具体的排除性条件，其缺陷有二：其一，具体规定可诉的情形，难免挂万漏一，有的权利可能没有救济的途径。

[4]刘飞：行政诉讼受案范围之立法模式、确定标准与排除范围—中德比较分析，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第15卷），中国检察出版社2009年版，第238页。因而，修法时应当充分考虑诉讼类型的开放性，为无漏洞救济预留足够的发展空间，域外相关立法可资借鉴。第三，关于行政规定的附带审查与抽象行政行为的可诉排除之间的关系。此次修法，也有学者提出类似建议。

陈伏发，福建省高级人民法院。例如，《行政诉讼法》规定的是具体行政行为，而最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的是行使行政职权的行为，两者所体现的受案范围就有很大不同。

第二，为抽象行政行为的审查提供了明确依据。（一）受案范围排除的逻辑前提排除就是对范畴内某些内容的去除，非范畴内的要素自然无需排除，这就是排除的逻辑前提。

无漏洞之权利保护，就是有权利必有救济之法理，人民诉请法院救济之法理为诉讼权保障之核心内容，不容剥夺。考虑到裁量行政日渐增多以及司法规制的必要性，也基于行政争议实质化解的需要，这次立法不同于域外的立法例，保留并扩展了变更诉讼类型。[3]我国《宪法》第41条第1款对公法上的权利保护制度作了原则性规定，行政诉讼受案范围的立法也应当提供相应的无漏洞救济。若没有相反的规定，所有行政争议均假定可以提起行政诉讼。现行行政诉讼法规定可诉的对象为具体行政行为，同时又规定抽象行政行为等不可诉，不符合逻辑，具体行政行为的用语，已经排除了抽象行政行为的可诉性，无需再排除。无论是日本对无名抗告诉讼的承认，还是德国对特殊的诉的创造，其结果都使得行政诉讼的类型呈现出开放的姿态，从而在保持成文法稳定性的同时及时地缩小其与社会现实需求之间的差距，进而与时俱进地推进公民权利的法律保护。

例如，调解行为、法律规定的仲裁行为、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为等不产生实际影响的行为。（二）无实际影响的行为直接通过成熟原则予以排除因为假定可审查模式下的行政行为从广义上理解，行政机关作出的行为无论是否产生实际影响，在形式上均属于行使职权的行为。

[3]应松年编著：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第447页。从域外立法及审判实践看，更多的国家或地区持重要性理论，只要内部行政对公民权益产生重大影响，就允许其起诉。

行政诉讼类型入法，是当前行政诉讼立法的趋势。[17]这样，可诉的兜底就有了必要，但也要做修改，将除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件中的行政二字删去。

[17〕魏建新：《宪法实施的行政法路径研究》，知识产权出版社2009年版，第242页。行政机关与相对人因签订履行行政合同而发生的争议如何处理，仍有争议。对我国而言，可诉的兜底可能有另一层的意义。[15]此次修法时对诉讼类型的设计，也有此考量。

（三）排除条款应当明确无歧义在假定可审查模式下，只有排除情形明确了，可诉的界限才能得到明确，才能确保概括性的权利保护真正起到作用。例如，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，明确排除于现行行政诉讼的受案范围。

[10]特别在《政府信息公开条例》实施之后，最高法院出台了相关司法解释，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息一旦公开，就会造成不可逆转的权利侵害，事后再行救济显然‘缓不济急，[11]引入禁止诉讼更显必要与紧迫。例如，德国基本法第19条第4款明确规定，任何人遭受公权力损害其权利时，即享有权利救济途径。

首先，给付金钱或者履行其他行政义务之诉，这是一般给付之诉。二、无漏洞救济的不可诉排除：科学、明确且有必要行政诉讼受案范围的无漏洞不是绝对的。

[6]因此，假定可审查模式是无漏洞救济的最佳体现。因此，受案范围的排除也应当留有空间，能够不排除的尽量不排除，能够通过其他途径预留的尽量留下。为了确保排除的明确性，应当尽可能不再设兜底条款。因此，到了行政诉讼阶段，若允许相对人提出审查要求，同样只是申请而不是诉请，因为不具备对抗的性质，作出行政规定的行政机关不是诉讼当事人。

对于这类形式上属行政行为，实质上又无需救济的，《解释》将之规定在排除条款中，这次修法可通过成熟原则或起诉时机的相应条款予以排除，例如：公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的，才有权提起行政诉讼。这次修法时应当明确可以提起行政合同争议之诉。

这类诉讼类型涵盖性强，能够克服引入诉讼类型后可能落后于将来的诉讼发展。又如，这次修法有必要保留并扩大变更诉讼类型的适用范围。

（一）多元化、多方位的诉讼类型与救济手段行政机关作出的行为可能是多样的，起诉人合法权益遭受的损害也可能各不相同，应当有相应的多元手段以资保护，始称得上无漏洞的救济。这次修法使用行政争议的概念，不如域外大多国家或地区立法上公法争议的范围之宽泛，我国又没有健全的行政争议之外公法争议解决机制，不排除将来可能将某些非行政的公法争议纳入由行政诉讼解决。